Concepto.
El análisis del tema viene a raíz de varias consultas en cuanto a conductas que el empleador puede tener en el desarrollo de su actividad, que pueden motivar que el trabajador se considere indirectamente despedido. Se habla a menudo de incumplimiento por parte del empleador que hace que el trabajador se vea compelido o constreñido a rescindir el contrato de trabajo por causas que se imputan al patrón. No alcanza el mero incumplimiento de alguna obligación a cargo del empleador, tiene que ser un incumplimiento grave de obligaciones contractuales, de entidad tal, que ponga en crisis la relación laboral, que determine que el trabajador se dé por despedido.
Se ha entendido los Tribunales de Apelaciones de Trabajo (T.A.T.) que: “En el despido indirecto el empleado se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento del empleador que ha hecho imposible la continuación de la relación de empleo, aclarando que la resolución ocurre por culpa del empleador, tal como si fuera él quien disolviese el contrato. En base a esta construcción, el derecho del trabajo, atribuye al empleado el derecho a reclamar la misma indemnización a la que tendría derecho si fuera despedido injustamente”. (T.A.T. 2º T.; N° 389/2002 caso N° 259 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002 y T.A.T. 3º T.; Nº 380/2011; Fecha: 29/VII/2011. Publicado en: LJU 145, 74 Cita online: UY/JUR/778/2011, entre otras).
Como ha sostenido la Sala de Apelaciones de 1º turno en Sentencia 395/2010 “Señala Plá Rodríguez (Los principios del Derecho del Trabajo Pág. 382) que la potestad patronal que tiene concreción en el jus variandi debe “ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio” y ello ha sido lo que no ha sucedido en autos, donde la demandada expresó como motivos justificantes, hechos que objetivamente no pueden sustentar la decisión.-
Las condiciones de trabajo deben mantenerse inalterables según las reglas fijadas al iniciarse el vínculo, no obstante lo cual, por causas justificadas, esas condiciones pueden ser modificadas, siempre y cuando no signifiquen alguna violación a derechos adquiridos por el trabajador y aún de ser así, siempre que sea imprescindible para el normal funcionamiento de la empresa, debiendo el empleador acreditar que existen causas objetivas que la habilitan a la modificación de las condiciones de trabajo, porque la aplicación del jus variandi “está condicionada en su ejercicio a que eso no determine perjuicio moral ni material para el trabajador” (Conf. Sentencia de la Sala Nº 85 del 11 de abril de 2005”.-
Las potestades decisorias del empleador respecto a la modificación de las condiciones originalmente pactadas, en referencia a cuestiones tales como, el horario, lugar de trabajo, tareas desempeñadas, etc., tienen un límite preciso, que está determinado por la imposibilidad de traspasar la barrera que implica no desconocer los derechos que ha adquirido el trabajador a prestar la tarea según las condiciones pactadas y a su vez, una necesaria justificación mediante la acreditación de que es imprescindible y necesaria para el normal desarrollo de la actividad, lo que significa que no puede proceder de una decisión arbitraria”.-
Configuración
Enseña el Prof. Plá Rodríguez, multicitado por la Jurisprudencia (SCJ Sent. 54/001): “El incumplimiento del empleador es el elemento básico y originario de esta figura. Constituye el ingrediente objetivo y fundamental sin el cual no puede ni empezarse a considerar si existe el despido”. El incumplimiento del empleador debe reunir las siguientes características:
“a) Debe ser grave. Ha de generar una situación intolerable, insoportable. Todas las definiciones coinciden en, poner énfasis en la imposibilidad de continuar la relación laboral. Una sentencia italiana alude a que “el comportamiento incida en la confianza ínsita en la relación de trabajo de modo tal de no consentir su prosecución aunque sea provisoria”. Y un fallo uruguayo expresa que hay despido indirecto “cuando las circunstancias concretas en que se desenvolvía la vinculación evidencian que razonablemente, le era imposible al trabajador continuar en el cargo”.
“b) Puede consistir en un solo acto de incumplimiento o en una serie de actos menores pero cuyo conjunto produzca el mismo resultado. Como dice Mazzoni, puede concretarse en una serie de hechos, cada uno de los cuales, considerado aisladamente no tendría particular gravedad pero que en su conjunto crean una situación incompatible con la prosecución de la relación”.
“c) Puede estar constituido por actos positivos (agravios o injurias al trabajador) o por actos negativos (omisión de pagar el salario debido en el momento oportuno)”.
29. “d) No requiere necesariamente la intención de forzar al trabajador a dejar su trabajo” (El despido indirecto, en “Revista Derecho Laboral”, T. XXIV, No. 122, págs. 288/289).
El trabajador debe notificar de forma fehaciente a la empresa de su decisión de considerarse indirectamente despedido, puede ser mediante telegrama colacionado, nota con acuse de recibo o por la citación a Ministerio de Trabajo indicando la causa del despido indirecto. Por lo cual, el trabajador que abandona sin justa causa el trabajo, o que expresa su renuncia y documenta la misma por escrito, no puede luego reclamar despido indirecto.
El trabajador al considerarse despedido notifica al empleador y toma la decisión de dejar de concurrir al trabajo, por tanto, no procede la intimación a reintegrarse al trabajo por parte del empleador.
Las condiciones que llevan al despido indirecto deben ser probadas por el trabajador (art. 139 C.G.P.), por tanto si por ejemplo el trabajador argumenta falta de pago de rubros salariales deberá demostrar de alguna forma que no se le abonaban dichos rubros.
Plá Rodríguez sostuvo que el despido indirecto “es un acto rescisorio que pone fin a la relación laboral por decisión unilateral del trabajador basadas en que con sus actos u omisiones el empleador ha hecho imposible la prosecución del contrato de trabajo”. Los elementos componentes del despido indirecto son: a) el incumplimiento del empleador; b) decisión del trabajador y c) retiro del trabajador de la empresa (Conf. autor citado “El despido indirecto” en Revista de Derecho Laboral N° 122 págs. 283/302) (Plá Rodríguez “Curso de Derecho Laboral” tomo II vol. I pág. 249) (Conformes sentencias T.A.T. 2º N° 73/2007 caso N° 249 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007 pág. 152 y Nº 292/2008 en Revista La Justicia Uruguaya online UY/JUR/632/2008 ).
Aquí exponemos algunas actitudes del empleador que pueden motivar un despido indirecto si bien existen más mencionamos algunas de las más comunes:
· Ius variandi abusivo (El empleador varía de forma abusiva las condiciones laborales de forma tal que perjudica al trabajador, debe considerarse despedido inmediatamente de producida la variación).
El ejercicio abusivo del “jus variandi” es un ilícito en sí mismo y no requiere un período de prueba, no requiere tampoco la ocurrencia de un daño, sino la posibilidad de que se produzca el mismo, no requiere siquiera esto, sino que requiere la variación unilateral he ilícita de las condiciones contractuales por parte del empleador, cuestión que ocurrió en la especia. Por lo demás, es claro que si hubiera efectivizado el traslado y dejado transcurrir el tiempo con el nuevo régimen se argumentaría, inversamente, con su aceptación tácita de la modificación de los términos del contrato.
· No pago de rubros salariales en debida forma (horas extras, descansos, licencias, etc.).
Como lo sostuvo el Tribunal de Apelaciones de 2º turno, en cuanto al incumplimiento del empleador en el pago de rubros salariales: “Al existir condena al pago de horas extra, se constata incumplimiento de la empleadora, lo que configura el despido indirecto reclamado por el accionante, ya que la conducta del empleador de no abonar el trabajo extraordinario es grave, violando el principal deber del empleador que es el abonar en forma legal el salario del trabajador según el trabajo cumplido, mientras que la demandada no demostró el abandono alegado. El actor se dio por despedido indirectamente en base al incumplimiento de la demandada en el pago de horas extra, lo que como se vio, resultó acreditado, lo que lleva al rechazo de este otro agravio” Sent. 56/2006 LJU Tomo 136, 01/07/2007, S-24.
· Rebaja salarial de forma grave e injustificada.
Conforme entendió el TAT de 4° turno en Sentencia 23/2016: “Ante el proceder de la empleadora, relacionado anteriormente, se impone la condena al pago de la indemnización por despido solicitada en la demanda, por haberse verificado un claro caso de despido indirecto, pues la trabajadora, no renunció voluntariamente, sino que se vio obligada a ello, ante la rebaja salarial que le fue impuesta a consecuencia de la ineficiencia administrativa de la empresa principal y de su empleadora”.
· Reubicación del lugar de trabajo que ocasione un perjuicio al trabajador (ejemplo de la mudanza de una planta industrial de la capital a otro departamento).
Como lo sostuvo la SCJ en Sent. 111/01 “El poder de dirección de la empresa que posee el empleador le faculta naturalmente a organizar la producción y en particular el trabajo de sus dependientes; pero ese poder de dirección reconoce un doble límite: por un lado la necesidad objetiva del cambio para el funcionamiento de la empresa y por otro la ausencia de perjuicio para el trabajador o la proporcionalidad del mismo con el beneficio organizativo resultante del cambio efectuado por el empleador”
· En casos de acoso sexual expresamente art. 11 Ley 18561.
Además del despido abusivo la jurisprudencia ha entendido que procede también el despido indirecto, como sostuvo el TAT 3 en Sentencia 323/2014: En consecuencia, si se concluye como en el caso de autos, que surge probado el acoso sexual por lo cual, “configura un despido indirecto”, y se condena al pago de la indemnización especial, va de suyo, conforme a la previsión legal, que también corresponde la indemnización tarifada por el despido común.
· En casos de acoso moral en los que sea imposible seguir trabajando para el empleador.
Como lo sostiene la Dra. Mangarelli “… si se ha configurado responsabilidad del empleador, el trabajador podrá considerarse indirectamente despedido. En el derecho uruguayo, también se podrá adicionar al reclamo por despido indirecto, la indemnización del daño moral causado por el acoso moral padecido” Mangarelli, ob. cit. p. 69.
Procede el despido indirecto cuando existe incumplimiento grave del empleador de sus obligaciones, en este caso: no pago de rubros salariales, violación al derecho de titularidad de la trabajadora, efectuar un traslado abusivo, permitir conductas de acoso laboral por un extenso período de tiempo. A su vez y en relación al Acoso laboral “dicho incumplimiento se configurará por la comisión de los actos de acoso (cuando el empleador es el autor del acoso moral), o por no haber cumplido con los deberes de protección del trabajador (el empleador tenía conocimiento de la situación y no tomó medidas para hacerla cesar)” Mangarelli, ob. cit p. 69.
Hechos que no configuran despido indirecto.
Hacemos una breve mención a jurisprudencia laboral que ha rechazado pretensiones de despido indirecto.
T.A.C. 4°; Nº 320/2012; Fecha: 04/12/2012 “Corresponde rechazar el reclamo por despido indirecto, en virtud de que el reingreso del actor a la entidad empleadora descarta incumplimientos anteriores o aún los posteriores que pudieron ser motivo de su renuncia poco después·.
T.A.T. 2º; Nº 154/2009; Fecha 17/08/2009 Se llegó a la conclusión que no se produjo despido indirecto sino que se probó por parte del empleador el abandono voluntario de trabajo, al haberse notificado con telegrama colacionado al trabajador para que se reintegre a trabajar.
“En el caso, surge acreditado que la demandada intimó a la actora el reintegro a sus funciones mediante telegrama enviado el 15 de agosto de 2006 y que fue negado su recibimiento por la misma según surge de fojas 94 y 95.-
También surge probado que a la actora se le cambió el turno frente a su solicitud y que luego de requerir un nuevo cambio no se presentó más a trabajar.-
Lo analizado lleva a la conclusión de que no se produjo el despido directo alegado sino que se probó que la actora hizo abandono voluntario de trabajo, por lo que se rechaza el agravio sobre el punto”.
T.A.T. 3º T.; Nº 152/2009; Fecha 1/04/2009 “No puede entenderse que si la actora consideró, ante el llamado de la Dra. M, que no le correspondía hacer la cobertura de guardias médicas que se le solicitaba en forma excepcional, por dos días, igualmente accedió a realizarlas.
Si la solicitud era improcedente, la actora debió considerarse despedida inmediatamente el mismo día en que le propusieron las tareas y no realizarlas… La momentánea cobertura de guardia médica no se comprende que genere -a falta de eficiente actividad probatoria de cargo de la actora-, “…gran padecimiento espiritual, psicológico, que afectó sus derechos como persona”. Tal como se dice al contestar la demanda y aparece probado en autos: la actora, decidió que no eran sus tareas las de coordinar Guardias Médicas, que no lo haría y que no estaba dispuesta a ello, ni siquiera de forma ocasional para cubrir la enfermedad de 2 días del Sr. Carlos M, quien se desempeña normalmente en esas tareas”.
noviembre, 2018
Dr. Germán Rosas Barón
BIBLIOGRAFÍA.
Plá Rodríguez “Curso de Derecho Laboral” tomo II vol. I pág. 249
Caso N° 259 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002
Caso N° 249 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007 pág. 152