Hay actividades en las que se verifican contratos con trabajadores haciéndolos pasar como eventuales o a convocatoria cuando en realidad son permanentes, esto se ha visto mucho en empresas de acompañantes como también en trabajadores portuarios, la empresa declara en BPS el jornal, a veces abonan con cada jornal el aguinaldo, licencia generada en ese día y salario vacacional. Esto aunque el trabajador realice su trabajo asiduamente de forma efectiva.
Esta maniobra de la empresa no o no debería ser admisible en el derecho laboral porque existe un principio de continuidad de la relación laboral y si el trabajador labora de forma diaria o consistente o sistemática para tareas que son habituales de la empresa durante un tiempo prolongado en este régimen debe ser considerado permanente.
Las empresas por lo general realizan esta maniobra para evitarse rubros salariales vinculados a la antigüedad en la empresa y sobre todo para evitarse el despido.
Esta dinámica de dar de alta y de baja en el BPS cada vez que el trabajador va a trabajar durante un tiempo considerable ha sido rechazada por la jurisprudencia en varios casos, en este sentido se ha entendido esta relación laboral como permanente.
Por ejemplo, el Juzgado Letrado de 7° turno en Sentencia No. 41/2020 entendió que “Se está ante una trabajadora que fue reiteradamente convocada, durante un lapso prolongado, de modo sistemático y con continuidad aunque ésta no abarque la totalidad de jornales en un mes, y el trabajo lo fue para la prestación de actividades habituales de la empresa. Por lo expresado es correcto categorizar la vinculación que unió a XXXS.A. y a la actora como de relación típica de carácter permanente. Ello en razón, considerando el lapso en el cual la actora fue convocada de modo regular para prestar tareas, corroborado por la prueba testimonial y documental aportada, habiendo sido contratada para cumplir actividades que hacen al giro habitual de su empleadora, permite concluir que la actora fue trabajadora permanente”.
Esta Sentencia fue ratificada en Segunda Instancia por el Tribunal de Apelaciones de 1° turno en Sentencia N° 53/2021: “Ahora bien. Los argumentos de la Sala que la llevan a confirmar la decisión de primera instancia, atendiendo a la argumentación de la recurrente, necesariamente deben enfocar tanto el aspecto teórico de la modalidad del contrato de trabajo eventual como el concreto y fáctico relacionado a los hechos que a tener en cuenta en el caso de autos. Primero. En el ordenamiento jurídico nacional, vale decir entre los dispositivos normativos, no se releva ninguno que defina el contrato de trabajo eventual. En realidad, siquiera existe dispositivo que refiera con carácter general al contrato de trabajo eventual. Únicamente el dec. 476/992 refiere al mismo pero regulando puntualmente la situación de los trabajadores de las panaderías en relación a la actividad de la bolsa de trabajo. Incluso en este caso, reglamenta la documentación que debe expedir un empleador cada vez que lo emplea, teniendo en su base que se trata de distintas contrataciones por distintos empleadores.
Lo que sí encuentra previsión normativa es el contrato de trabajo para tareas de carácter transitorio que está previsto en el numeral 2 del art. 1 de la ley 10.570. La previsión de algunos contratos con plazo como excepciones al beneficio de la indemnización por despido propia de los de carácter permanente, permite realizar tres deducciones. Una, que son formas de contratación legítimas, y otra, que son excepcionales por cuanto importan la exclusión de un beneficio que forma parte de la tutela al trabajo que con carácter general garantiza el orden público. La última, que el contrato de trabajo atípico por su atipicidad en la duración, reporta al trabajador toda la tutela del Derecho del Trabajo con la excepción de la indemnización por despido. Segundo. La ausencia de definición normativa, es lo que ha provocado la doctrina se ocupe de caracterizar el contrato de trabajo eventual. En tal sentido, todas las referencias dogmáticas que cita el apelante y también cita la sentencia tienen en común la transitoriedad de la necesidad del empleador y de la prestación que compromete el trabajador. Entonces, solo en la medida que se pudiera encasillar el trabajo eventual bajo alguna de las categorías excluidas de la indemnización por despido, – art. 1 ley 10.570, o más puntualmente entre las transitorias, podría entenderse admisible.
Lo transitorio, interpretado en forma sistemática atento a su ubicación en la estructura de la disposición citada, debe ser entendido, como primera aproximación como contrario a permanente. En una mirada interna, o sea desde el propio vínculo, debe razonablemente entenderse de corta duración. En una mirada externa, o sea desde la consideración de las necesidades que el empleador satisface, debe, también razonablemente entenderse como apuntando a colmar requerimientos de su gestión, no permanentes, accidentales. Por lo que puede compartirse, plenamente, la orientación de la indagatoria que realiza la sentencia de primera instancia en el sentido de considerar la frecuencia de las convocatorias que la demandada realizó a los reclamantes, de modo de deducir, si las necesidades que atendían los servicios de los trabajadores, eran permanentes o transitorias. Tercero. La determinación de la relación de trabajo y su naturaleza, – en el debate de autos, permanente o eventual – no deriva del rótulo que una de las partes le haya irrogado, siquiera que hubiera sido adjudicado por ambas, sino, de la apreciación de los hechos actuados por los sujetos parte a la hora de la ejecución. Este es el camino que pauta la Recomendación n. 198 de OIT que constituye una fuente que contribuye a iluminar la aplicación del derecho interno. (Beaudonet, Xavier. “La utilización del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales: noticias de una evolución en marcha” en rev. Derecho Laboral n. 238 pág. 245). Cuarto. Bajo la guía de la Recomendación corresponde detectar hechos de la etapa de ejecución de los vínculos que permitan inferir o bien la permanencia o bien la eventualidad. En tal sentido. Por un lado, se releva un elenco de hechos respecto de los cuales las partes no discrepan: se le liquidaban los jornales así como licencia, salario vacacional y aguinaldo cuando culminaba la tarea respecto de un barco (documentos de fs. 6 a 174), no se pactaron contratos escritos, realizaba trabajo administrativo remunerado por hora y por barco, el vínculo siempre se ejecutó de este modo entre el 21.11.2011 y el 5.11.2019. Debe verse que la demandada no planteó las razones de la recontratación sistemática durante tantos años para atender la misma tarea en su beneficio en lugar de una contratación única. Vale decir no planteó causa razonable alguna que justificara la postergación de la situación de mayor tutela de la trabajadora en cuanto a su estabilidad. No haberlo planteado supone directamente, transportar los riesgos propios del empleador a la trabajadora. Finalmente debe decirse que en el panorama normativo nacional, el contrato típico de trabajo es el de duración indeterminada que al rescindirse por voluntad “directa o indirecta” del empleador, trae aparejado el nacimiento del derecho a la indemnización por despido. Y, las distintas formas de contratos con plazo, constituyen contratos atípicos y de excepción y en cuanto tales, y sin duda menos protectores para el trabajador ya que no generan tal derecho, requieren de la prueba de los hechos que permitan el desplazamiento de la figura del contrato típico. La Sala entiende que en el juego de los bienes jurídicos involucrados, y la protección constitucional del trabajo del mencionado art. 53 y la especial reservada a la ley del art. 54 y los siguientes, sin distinción en cuanto a su durabilidad , trae aparejadas dos consecuencias : la primera, que también al trabajo dependiente eventual se encuentra inundado de la protección constitucional; la segunda, que las partes – aún sin distraer que se trata de un contrato de adhesión – tendrían libertad para pactar otro tipo de vínculo laboral. Empero, como de pactarlo, se concretaría, no la ausencia, pero sí una menguada protección, habría de hilarse muy fino en el análisis del caso para poder concluir, fundadamente, que la calificación contractual es otra, distinta a la de mayor protección. En tal sentido, debería ubicarse una “razón suficiente” que justificara que en el caso, la trabajadora que había sido convocada a trabajar durante años en la misma tarea y para la misma demandada de XXX SA hubiera “optado” por la modalidad laboral menos protectora. Vale decir y utilizando un concepto manejado ya en otras áreas por el legislador nacional para admitir un caso de protección menguada (ley 17.940), “la causa razonable” o la ventaja que explicara el motivo por el cual el trabajador habría elegido despojarse de la especial protección de la relación de trabajo sin plazo. En conclusión, la Sala interpreta que la consideración en perspectiva de los años durante los cuales se extendió el vínculo, la frecuencia de las convocatorias, el número de jornadas trabajadas en cada una no habilita desplazar la figura del contrato típico, esto es, del contrato de trabajo de cada uno de ellos por tiempo indeterminado a pesar de las intermitencias derivadas de las necesidades de la empresa. Debe agregarse entonces, que si la prestación laboral se desarrolló durante años y estuvo afectada a una actividad habitual de la demandada, mal puede haber atendido situaciones excepcionales o extraordinarias de ésta, si no, todo lo contrario: se dirigió a satisfacer las necesidades de servicios permanentes que hacían a la actividad principal de la empleadora. Lo que no justifica la calificación del vínculo como contrato de trabajo eventual con la consiguiente exclusión del beneficio de la indemnización por despido. En definitiva si el contrato atípico es de excepción, y lo propio el eventual en tanto integra tal categoría, y ello con fundamento en que retacea derechos al trabajador, su prueba altamente convincente, resulta decisiva para desplazar la figura del contrato típico que es la de mayor protección. En la causa, lo que se evalúa probado y lo no probado a la luz de las respectivas cargas probatorias, respalda el relato fáctico de la parte actora y su calificación jurídica, que recoge la sentencia atacada. Cabe indicar además que la supuesta libertad de la trabajadora para rechazar la convocatoria no constituye una variable para definir la naturaleza del vínculo. En concreto, de forma intermitente pero sostenida, la demandada empleó a Ana Rodales y en consecuencia ante la duda el vínculo califica como relación de trabajo permanente en aplicación del En definitiva , todos estos aspectos llevan a compartir la calificación realizada por la sentencia de primera instancia concluyendo que la formalidad de la contratación y liquidación de las prestaciones en cada convocatoria, mal podría ocultar la necesidad de cubrir una tarea discontinua pero sostenida en el tiempo”.
Antes de este caso esta posición fue la sostenida por el Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºT SEF-0014-000401/2014 entendió que: “En términos generales ha de tomarse en consideración que como enseña la doctrina, y ha sido recogido por esta Sala en Sentencia 180/2014, entre otras, el Dr. Plá Rodríguez expresaba en conceptualización aplicable al subcausae que: “Sabido es que uno de los principios que rigen el Derecho del Trabajo es el de la continuidad, que básicamente consiste en atribuirle a la relación laboral la más larga duración desde todos los puntos de vista y en todos los actos (Cfr. PLÁ RODRIGUEZ, Curso, t.1. vol1, pág. 58). De ahí que siempre que estemos en presencia de una relación de trabajo partiremos de la base que es una relación continuada, y será el empleador, si alega lo contrario, quien deberá demostrar en forma acabada que el trabajador cumplía tareas eventuales a consecuencia de haber surgido exigencias extraordinarias en su empresa”. El mismo autor cataloga a los trabajadores eventuales como aquellos contratados para satisfacer las necesidades de trabajos extraordinarios o excepcionales y de duración limitada (Curso, T.II, Vol. 1, pág. 204). […]Entonces, sobre la base del extenso lapso, consignado en la Historia Laboral durante el cual el actor fue convocado de modo regular para prestar tareas para la demandada y corroborado ello con la prueba testimonial a la que refiere la sentenciante de primera instancia, y al modo en que la empresa abonó rubros laborales a la parte actora, propio de una vinculación permanente, ponderado ello conforme a las reglas establecidas en los artículos 140 y ss. C.G.P, integrables al proceso laboral al amparo de los artículos 30, 31 y 1ro. Ley 18572, en el conjunto fáctico argumental de autos se comparte que la vinculación que unió a las partes del proceso no habilita calificar al actor como trabajador eventual. Su prestación no tuvo carácter meramente accidental u ocasional. Y la circunstancia de que la empresa, que registra en recibo como actividad la de “Transporte y Almacenamiento” recurriera al actor y a otros trabajadores mediante convocatorias como lo hacía, no habilita afirmar que el trabajador sea calificado, a juicio de la mayoría de la Sala, como eventual. Por cuanto como afirma la a quo, y resulta cabe distinguir entre la relación entre el trabajador y su empleador, connotada por el modo en que el actor en los hechos prestó trabajo durante un lapso extenso y la actividad de la empresa y la tarea concreta desplegada por el actor en marco de ese giro de actividad.
Como lo ha afirmado la Suprema Corte de Justicia, en mayoría, en consideraciones que se entienden enteramente trasladables al subcausae: “Resulta aplicable en la especie la premisa sostenida en diversas oportunidades por la jurisprudencia nacional, en el sentido de que lo que permite calificar de eventual a una tarea es la existencia de necesidades extraordinarias de la empresa aún dentro de las propias tareas habituales que excedan lo común respondiendo a exigencias mayores de mano de obra de la empresa (v. A.J.L.2003, c. 168, entre otros) supuestos que no se verifican en la especie teniendo en cuenta que se dedica a la actividad portuaria. En este punto es del caso expresar que según entiende la mayoría de la Corporación tampoco le asiste razón al impugnante cuando afirmó que corresponde aplicar el régimen de eventualidad recogido por la normativa específica, según la cual queda excluida la posibilidad de considerar a los estibadores como personal estable. Esto por cuanto no emerge de la actual regulación legal prevista para la mano de obra de la estiba que se haya creado un régimen especial incompatible con la existencia de mano de obra estable….”.
En la especie la demandada invoca que el actor se desempeñó “como personal eventual en la estiba portuaria” invocando que el giro de actividad es el de prestación de servicios portuarios, estiba de buques pero de ello no se deriva ninguna circunstancia que determine desplazar la aplicación de los principios y reglas que con carácter general se aplican a la materia laboral. El actor no fue contratado para cumplir necesidades extraordinarias de la empresa que de modo ocasional o accidental sobrepujaran su giro habitual de actividad, lo que habilita no hacer lugar a la calificación de trabajo eventual que postula el impugnante respecto de las actividades del actor. Por el contrario como correctamente relevó la a quo las convocatorias fueron regulares y con continuidad en un extenso lapso. Fueron efectuadas para cumplir con el giro “principal de sus negocios la prestación de servicios portuarios” (certificado notarial a fs. 7). En ausencia de tareas que hubieran sido accidentales u ocasionales no se considera que el trabajo prestado por el actor pueda calificarse de eventual. Por cuanto, las tareas eventuales en sus diversas manifestaciones concretas, se caracterizan, por su accidentalidad u ocasionalidad, por oposición a la ocupación que responde a necesidades permanentes y normales del empleador. (V. S. TAT ler. T. 236 y 251/2006, c. 104 y 105, respectivamente en ADJL 2006).
Esta misma Sala, bien que con integración diversa a la actual, ha postulado que la reiteración de la prestación laboral de los trabajadores ante el mismo empleador en tiempo prolongado, aunque en forma discontinua, lleva a entender que su calidad fue la de trabajador permanente, y no eventual como se pretende (Cf. S. 168 de 30 de abril de 2008).
En efecto, en autos estamos ante un trabajador que fue reiteradamente convocado, durante un lapso prolongado, de modo sistemático y con continuidad aunque ésta no abarque la totalidad de jornales en un mes, y el trabajo del actor lo fue para la prestación de actividades habituales de la empresa.
Por lo expresado se concluye que es correcta la calificación realizada en la atacada categorizando a la vinculación que unió a las partes del presente proceso como de relación típica de carácter permanente, no siendo de recibo los agravios de la demandada en el punto”.
En conclusión, cuando una persona que trabaja es empleada de forma prolongada (varios meses o años) de modo sistemático, continuado, aunque no sea por todo el mes para la prestación de actividades habituales de la empresa, esta relación laboral debe ser considerada permanente, tomándose desde el primer día trabajado al último para considerar y calcular los rubros salariales e indemnizatorios como el despido.